Meerwaardebelasting: impact op de verkoopovereenkomst van aandelen?

Professionele adviseurs dienen geen schrik te hebben, hun gebruikelijke teksten blijven overeind zonder grote impact. Ondernemers die nog ergens in een stoffige lade een voorbeeld hebben liggen of aan de slag gaan met AI, die doen er wel goed aan om extra op te letten. Die beperkte impact steunt namelijk op het correct verwerkt zijn van enkele basisprincipes, wat in een doorsnee hedendaags en professioneel opgemaakte verkoopovereenkomst aandelen reeds het geval was voor de invoering van de meerwaardebelasting. 

Concreet voor de SPA 

Belasting is verantwoordelijkheid van de verkoper 

Een eerste belangrijk uitgangspunt is wie verantwoordelijk is voor de naleving van de regels rond de meerwaardebelasting. Dit is in beginsel de verkoper zelf. De koper of de target (de vennootschap die verkocht wordt) zijn geen belastingplichtigen.  

Opgelet wel met twee zaken!

1. Evident: fiscale vrijwaringen kunnen in beide richtingen gegeven worden en verdienen extra aandacht. In principe zal men willen vermijden dat een algemene fiscale vrijwaring, gegeven door koper, ook de persoonlijke meerwaardebelasting van de verkoper omvat, maar algemene verwoordingen kunnen dit wel als gevolg hebben. Clausules die zo de verantwoordelijkheid alsnog bij de koper leggen, zijn echter eerder zeldzaam. 

2. Minder evident en toch van psychologisch belang: hoewel een koper dus niet wakker dient te liggen van die meerwaardebelasting, is een tevreden verkoper ook voor de koper vaak een goede zaak. Een verdere samenwerking is niet uitzonderlijk, noch de wens om na closing (finale ondertekening en overdracht) nog af en toe iets na te kunnen vragen bij de verkoper. Het kan dus lonen om als koper na te gaan dat de verkoper zich correct laat bijstaan en latere onaangename verrassingen vermijdt. 

De earn-out: duidelijkheid, realiteit respecteren en een positief gevolg van de spreiding 

De verkoopprijs bestaat wel vaker uit enerzijds een vaste prijs en anderzijds een earn-out. Die laatste is een deel van de prijs die in de toekomst ontvangen wordt en bovendien afhankelijk is van bepaalde doelstellingen of KPI’s.  

Eerst en vooral is het belangrijk om duidelijk te omschrijven wanneer dergelijke earn-out definitief verworven is. Pas vanaf dat ogenblik zal de verkoper hier namelijk op belast worden. Daarnaast moet vanzelfsprekend duidelijk zijn uit welke componenten de prijs bestaat, welk bedrag aan welke component wordt toegewezen en onder welke voorwaarden betaling verschuldigd is. 

Laat de juridische kwalificatie ook overeenkomen met de realiteit. Een loutere benaming volstaat niet als die niet overeenstemt met de economische realiteit, en zal doorprikt worden door de fiscus. Opnieuw geldt het gezonde principe om duidelijkheid voorop te stellen. Ingeval van een samenwerking na closing, is een aparte dienstverleningsovereenkomst of managementovereenkomst aangewezen. De verschillende fiscale behandeling vereist namelijk een strikte scheiding van de earn-out. 

Een verkoper die minstens 20% van de aandelen bezit, heeft een zogenaamd aanmerkelijk belang en geniet elke 5 jaar een vrijstelling voor het eerste miljoen euro meerwaarde. Daarboven geldt een progressief tarief. Dat alles is vanzelfsprekend reeds vaak benadrukt, maar veel minder werd gesproken over het feit dat de progressieve tarieven jaarlijks toegepast worden. 

Vertaald naar de earn-out, heeft dit als gevolg dat, als deze in een ander belastingjaar valt dan de initiële prijs, er opnieuw onderaan de ladder van het progressief tarief gestart wordt. Gezien het tarief van 1,25% naar 2,5%, 5% en 10% gaat bij overschrijding van respectievelijk 2,5 miljoen, 5 miljoen en 10 miljoen euro meerwaarde, kan die spreiding ook voor de verkoper dus een positief belastingeffect hebben. 

Schadevergoeding = prijsaanpassing. Mogelijkheden terugvordering? 

Waar een positieve evolutie van de verkoopprijs na closing tot de mogelijkheden behoort, geldt hetzelfde helaas ook voor een mogelijke negatieve aanpassing. Wanneer een verkoper na closing wordt aangesproken door de koper op grond van een verklaring of gegeven garantie en op die manier een schadevergoeding verschuldigd is, zal één clausule extra belangrijk zijn voor de meerwaardebelasting: die ene zin die stelt dat een dergelijke betaling gezien wordt als een prijsaanpassing. Op vandaag is dit normaalgezien reeds een goed ingeburgerd principe, maar het wordt in deze context nog essentiëler. 

Dit ene korte zinnetje kan de verkoper namelijk helpen om bij de fiscus aan te kloppen. De belastbare meerwaarde blijkt achteraf gezien toch lager te liggen, de te veel betaalde meerwaardebelasting kan men zo proberen terug te vorderen. In het eerste jaar na verzending van het aanslagbiljet (waaronder de meerwaardebelasting in kwestie), is de positie van de verkoper doorgaans het sterkst voor dergelijke terugvordering. In die periode bestaat er namelijk de mogelijkheid om bezwaar in te dienen. Eens dat jaar voorbij is, kan de piste van ontheffing van ambtswege mogelijk nog soelaas bieden al is dat al heel wat minder vanzelfsprekend. Een en ander zal in dat kader ook moeten blijken uit de praktijk in de komende jaren uiteraard. 

De concrete datum van closing kan daardoor belangrijker worden. Een overdracht op 31 december of op 1 januari maakt operationeel vaak amper verschil, maar fiscaal levert dit wel een ander aangiftejaar op. Dat kleine verschil in dagen, kan de verkoper mogelijk pakweg een jaar extra opleveren om bij te sturen op de verschuldigde meerwaardebelasting, wat niet alleen interessant is bij transacties waar enkele donderwolken boven de target hangen. Benieuwd of we de klassieke eindejaarsdrukte in het M&A-landschap bijgevolg met enkele dagen zien opschuiven! 

Wanneer de verkoper nog met de fiscus of andere instanties aspecten te bespreken heeft is informatie uiteraard van tel. Dat gold eveneens voor de invoering van de meerwaardebelasting en bijgevolg is ook een informatieclausule niet nieuw. Het opzet is dat de koper en de target zelf aan de verkoper garanderen dat documenten bewaard zullen worden. Bovendien verzekeren zij de verkoper van hun medewerking mocht de verkoper nog informatie nodig hebben in het kader van dergelijke discussie.  

Het spreekt voor zich dat je als verkoper zoveel als mogelijk vermijdt om hierop een beroep te moeten doen, bijvoorbeeld door zelf documentatie te bewaren maar ook tijdig met je adviseur te spreken over een 31/12/2025 waardering van de target (fotomoment om de meerwaarde te bepalen). Dergelijke waardering, indien men daar gebruik van wil maken, kan uiteraard ook los van een overnametraject opgezet worden (zeker aangezien de deadline op 31/12/2027 ligt).