Nouvelles règles relatives au cautionnement et à la caution-consommateur

Avec l’entrée en vigueur du titre 1 du livre 9 du nouveau Code civil, le régime des sûretés personnelles fait l’objet d’une profonde modernisation. Alors que l’ancienne législation était principalement axée sur la caution à titre gratuit, le nouveau cadre offre désormais une base légale à différentes formes de sûretés qui avaient auparavant été développées principalement par la jurisprudence et la doctrine.

Une large liberté contractuelle est toutefois maintenue, puisque la majorité des nouvelles dispositions sont supplétives.

Le cautionnement

Dans le cadre des opérations de M&A, il est recommandé de s’arrêter sur les principales modifications et leur impact pratique. Les principales nouveautés sont présentées ci-dessous.

Le cautionnement pour obligations futures bénéficie d’une base légale

Un cautionnement peut désormais être expressément accordé pour garantir des obligations futures. Cette possibilité existait déjà en pratique, mais elle est désormais consacrée par la loi.

Certaines conditions importantes s’appliquent toutefois :

• les obligations garanties doivent être suffisamment déterminables au moment de la conclusion du cautionnement ;

• la caution bénéficie d’une protection par un montant maximal (à défaut, le cautionnement ne couvre que les obligations existantes au moment de sa signature) ;

• les obligations garanties doivent être liées à la relation contractuelle entre le créancier et le débiteur.

En principe, la caution ne répond donc pas des créances résultant d’une autre source juridique, comme un fait illicite.

Régime de résiliation des cautionnements à durée indéterminée

La loi prévoit désormais également un régime spécifique pour les cautionnements à durée indéterminée.

Le principe demeure qu’aucune personne ne peut s’engager pour une durée illimitée. Dès lors, un cautionnement à durée indéterminée peut en principe être résilié à tout moment, moyennant le respect d’un délai de préavis raisonnable.

À l’expiration de ce délai, la caution reste responsable des obligations existantes, mais non des nouvelles dettes nées ultérieurement.

Pluralité de cautions

Lorsque plusieurs personnes se portent caution pour une même dette, elles sont considérées à l’égard du créancier comme des débiteurs solidaires dans les limites de leur engagement.

Cela signifie que chaque caution peut être poursuivie pour la totalité du montant dû.

Le caractère subsidiaire du cautionnement est néanmoins maintenu. Le créancier doit d’abord mettre en demeure le débiteur principal et lui réclamer le paiement. Ce n’est qu’en cas de défaut de paiement qu’il peut se retourner contre une ou plusieurs cautions.

Impact des restructurations

Selon le nouveau droit, un cautionnement ne s’étend plus automatiquement aux dettes des ayants droit à la suite d’une fusion, d’une scission ou d’un transfert d’activités. Cela n’est possible que si cette extension a été expressément prévue dans le contrat.

Cette règle vise à éviter qu’une caution ne doive, de manière inattendue, répondre également des dettes d’un successeur juridique sans qu’aucun accord n’ait été conclu à ce sujet.

Les entreprises recourant régulièrement à des acquisitions, réorganisations ou structures de groupe ont donc intérêt à examiner de manière critique les cautionnements existants.

En pratique, il sera important de vérifier les conventions de cautionnement à la lumière des points d’attention précités, dans la mesure où elles relèvent du nouveau droit. Comme indiqué, il peut être dérogé contractuellement à de nombreuses nouvelles dispositions, tandis que certaines conventions restent soumises à l’ancien droit.

La caution-consommateur ou caution à titre gratuit

Outre le régime général du cautionnement, l’ancienne « caution à titre gratuit » est désormais réorganisée sous l’appellation de caution-consommateur. Les règles de protection applicables à la caution-consommateur sont impératives. Les parties ne peuvent donc pas y déroger contractuellement.

La question centrale est de savoir si le constituant de la sûreté personnelle peut être qualifié de « consommateur ». Le Code de droit économique définit le consommateur comme « toute personne physique qui agit à des fins n’entrant pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou professionnelle ».

Le critère déterminant est la qualité du constituant de la sûreté au moment où celle-ci est fournie.

Quelles conséquences pour les administrateurs et les actionnaires ?

Dans un contexte de M&A, la question se pose de savoir si les personnes physiques qui sont administrateurs ou actionnaires d’une société et qui se portent caution pour ses dettes peuvent invoquer le statut de caution-consommateur.

Selon le nouveau droit, un constituant de sûreté exerçant une influence substantielle sur la prise de décision du débiteur principal est expressément exclu du champ d’application de la caution-consommateur.

Pour interpréter la notion d’« influence substantielle », il est renvoyé au concept de « contrôle » figurant dans le Code des sociétés et des associations. Il en résulte que les administrateurs et les actionnaires du débiteur principal sont, en principe, exclus du champ d’application de la caution-consommateur.

En pratique, la caution-consommateur ne jouera donc qu’un rôle limité dans les cautionnements accordés par des « initiés » de la société.